裁判要旨

会所发布有色情暗示的广告吸引客户前来消费，管家以说话的艺术进行暗示、技师以挑逗性按摩予以配合，使客户误以为可以享受色情服务，进而被骗上当高额充值。行为人以非法占有为目的精心设计上述一环扣一环的“套路”，使用虚构事实、隐瞒真相的办法骗取被害人财产，符合诈骗罪的构成要件。

基本案情

上海杨浦区人民检察院指控，2017年至2019年期间，被告人杨某某、陶某某、李某某、樊某某、周某丹先后进入本市杨浦区昆明路739号卧凤亭工作。由杨某某负责平时管理，陶某某负责招聘职员、对职员进行说话的艺术培训，李某某负责包含招聘职员、筹备说话的艺术培训资料等人事、后勤保障，由樊某某、周某丹根据需要负责接待被害人，以言行不真实暗示被害人充值成为会员可以获得性服务，从而骗取多名被害人支付、充值，且在按摩过程中对需要提供性服务的被害人暗示需充值更高金额钱款，诱使被害人继续充值钱款。经查，上述被告人在2017年至2019年间，骗取被害人钱款共计200余万元，其中，樊某某参与诈骗40余万元，周某丹参与诈骗3万余元。

案发后，被告人周某丹退赔3万元。

2019年8月1日，被告人杨某某、陶某某、李某某、樊某某、周某丹被公安机关抓获。

被告人杨某某当庭供认其于2017年11月薪职会所任技师、管家，2018年9月8日升任副馆长，并表示自愿认罪认罚，请求对其从宽处置。

被告人杨某某的辩护人辩称：
1.本案不符合诈骗罪的构成要件，充其量只不过一种达不到刑法处罚程度的民事欺诈行为。第一，卧凤亭只不过为了获得更多的买卖机会，而不是为了骗取充值款，卡内金额可以持续消费，且不可以由于退卡存在肯定困难程度就不承认退卡可能性，故本案主观上不具备非法占有些目的。第二，卧凤亭从业职员宣称的实为“更高心灵的享受、更舒适的服务”，但从未明示提供性服务，且本案中部分顾客多次充值，不排除店内服务物有所值。故从证据上讲，本案“虚构事实、隐瞒真相”的行为存疑。
2.假如本案定罪，鉴于杨某某是从犯、考虑其所处的地位、用途及悔罪表现，请求对其大幅度的减轻处罚。

被告人陶某某对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名不表异议，请求对其从轻从宽处罚。

被告人陶某某的辩护人辩称：
1.陶某某任培训师期间的涉案金额因其他几名培训师均未被起诉，故不应计入犯罪数额；陶只对任培训主管期间的涉案金额负责，且应减去被害人实质消费金额与退还的金额。
2.陶某某是从犯、坦白、认罪认罚、主动退赃退赔，请求对其从宽处罚并适用缓刑。

被告人李某某当庭供认其于2018年7、8月薪职会所任人事、后勤，负责招聘职员、筹备说话的艺术培训资料、巡店及处置退款等，并对起诉书指控的事实和罪名不表异议，自愿认罪认罚，请求对其从宽处置。

被告人李某某的辩护人辩称：
1.李某某发布招聘职员的信息、制作考勤表、处置退卡等的工作内容不涉及到诈骗的实行活动，其工作性质决定其主观上不明知卧凤亭存在诈骗活动，退一步讲，其主观至多是间接故意，是不是构成诈骗有待商榷。本案实为商业欺诈行为，被害人的损失可以通过民事渠道救济，不应认定为诈骗罪。
2.若认定构成犯罪，第一，犯罪数额应扣除被害人实质消费金额及退款金额。第二，李某某系用途较小的帮忙犯，当庭自愿认罪认罚，想退赔，请求对其减轻处罚并适用缓刑。

被告人樊某某及其辩护人对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名均不表异议。辩护人同时指出，樊某某系用途较小的从犯，到案后如实供述我们的罪行，自愿认罪认罚，已退赔，请求对其减轻处罚并适用缓刑。

被告人周某丹及其辩护人对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名均不表异议。辩护人同时指出，周某丹系从犯、自愿认罪认罚、全额退赃，请求对其从轻处罚并适用缓刑。

上海杨浦区人民法院经审理查明事实如下：2017年至2019年期间，被告人杨某某、陶某某、李某某、樊某某、周某丹先后进入本市杨浦区昆明路739号卧凤亭工作。该会所通过微信宣传等推广方法吸引被害人，管家接待时用说话的艺术与技师配合以暧昧言行不真实暗示被害人充值成为会员可以获得性服务，从而诱骗被害人支付数千元的按摩费或充值上万元的会员卡，且以充值更高金额钱款才能获得想要的服务等为由诱骗被害人继续充值并从中获得提成。经查，该会所在2017年11月至2019年7月间通过上述方法骗得吕某某、周某量、费某等41名被害人共计200余万元。
2019年5月27日、7月28日，被害人周某量、费某分别获得退款1.5万元、1万元。

被告人杨某某于2017年11月薪职卧凤亭先后担任管家、副馆长，在担任管家期间于2017年11月27日起至2018年1月16日间参与诈骗被害人董某某、张某旭共计17万元；在担任副馆长期间负责平时管理，于2018年9月起至2019年7月间参与诈骗被害人共计200余万元。被告人陶某某于2017年十月入职卧凤亭先后担任培训师、培训主管，负责招聘职员、对职员进行说话的艺术培训，至2019年7月参与诈骗被害人共计200余万元。被告人李某某于2018年7、8月薪职卧凤亭从事后勤、人事工作，负责招聘职员、筹备说话的艺术培训资料、巡店及处置退款等，在职期间参与诈骗被害人共计200余万元。被告人樊某某入职卧凤亭后于2019年1月升任管家，参与诈骗被害人共计40余万元。被告人周某丹入职卧凤亭后于2019年7月升任管家，参与诈骗被害人戎某某、张某璟共计3万余元。

2019年8月1日，公安民警抓获被告人杨某某、陶某某、李某某、樊某某、周某丹，并查扣电脑主机机箱、POS机、手机等财物。周某丹在案发后及本院审理期间全额退赔。杨某某、陶某某、李某某、樊某某在本院审理期间分别退赔10万元、5万元、5万元、5万元。

裁判结果

上海杨浦区人民法院于2021年3月19日作出（2020）沪0110刑初261号刑事判决：
1.被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三万元；2.被告人陶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币二万元；3.被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币二万元；4.被告人樊某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币一万元；5.被告人周某丹犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币二千元；6.违法所得予以追缴，不足部分责令继续退赔，扣押在案的犯罪工具予以没收。一审宣判后，被告人杨某某依法提起上诉。

上海第二中级人民法院于2021年7月6日作出（2021）沪02刑终502号刑事裁定：

驳回上诉，保持原判。

法院觉得

针对本案主要争议焦点，法院生效判决评判如下：

1、五名被告人的行为符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗构成要件，同时具备非法占有些目的，应当以诈骗罪定罪处罚。

第一，被告人在客观上推行了虚构事实、隐瞒真相的行为。依据现有证据证实卧凤亭的经营管理模式是被害人在按摩过程中，管家以说话的艺术进行暗示、技师以挑逗性按摩予以配合，使被害人误以为可以享受色情服务，进而被骗上当大额充值会员卡。其中，虚构事实部分就是暗示被害人可能存在的色情服务，恰恰是关于这一重点部分的虚构让被害人产生了错误认知；隐瞒真相部分就是被告人明知被害人已经存在错误认知，在已方其实根本不提供色情服务的首要条件下，仍然采取说话的艺术等方法加深被害人的错误认知，进而借助被害人的这种错误认知让他们将财产转移到已方控制下。

第二，被告人在主观上有非法占有些目的。卧凤亭并不提供色情服务，但馆长、管家、技师等人的游说均是通过各种形式使被害人误以为会所会提供色情服务，从而支付数千元的按摩费或大额充值会员卡。本案的被告人李某某负责招聘职员、筹备说话的艺术培训资料、巡店及处置退款等人事、后勤保障工作，被告人杨某某等四名被告人入职同意说话的艺术培训上岗，五名被告人分工明确，相互配合，主观上均明知卧凤亭上述“套路”，具备非法占有被害人钱财的目的。至于事后有过的少数退款行为，只是为了预防被害人的过激行为，防止案发而进行的应付处置，并不可以以此来否定被告人对诱骗被害人消费、充值的主观故意。

2、按摩服务及红酒雪茄等增值服务的价值系犯罪本钱，不应当从犯罪数额中予以扣除。

本案中被害人支付、充值完成之后，诈骗的财物已经转移到被告人一方实质控制，被害人的财产损失已经导致，诈骗的既遂已经成立。被告人一方在整个诈骗过程中提供的按摩服务及红酒雪茄等增值服务，是完成诈骗的必要环节，应当视为犯罪本钱不予扣除。

3、被告人陶某某应付其入职期间会所的全部犯罪数额负责。

依据现有证据证实陶某某无论担任培训老师还是培训主管，均是与其他培训老师一块对管家、技师进行说话的艺术培训，一同为诈骗行为提供帮助，故应付其任职期间会所的全部犯罪数额负责。

引使用方法条

中国刑法