1、无固按期限劳动合同的名字无固按期限劳动合同，又称不按期限劳动合同，不按期限契约。多数国家或区域使用的是不按期限合同的名字。如法国，德国等。台湾区域《劳动基准法》第9条：“劳动契约分为按期契约和不按期契约，临时性，短期性，季节性及特定性的工作订立按期契约，有继续工作者为不按期契约。”在这类国家，劳动合同以不按期限为主要形式。对合同期限约定不明的，推定为不按期限合同。为何这类国家会做如此的规定，学者对此已有太多论述。宗旨在于预防劳动关系的短期化，不利于劳动关系的持久稳定和谐。同样也预防劳动者在将它黄金时期贡献给用人单位后，用人单位不再雇佣劳动者，劳动者将在劳动能力或就业能力减弱的状况下面临失业的处境，以保护劳动者的权利。对于无固按期限劳动合同这个称谓，笔者觉得显然不如不按期限合同通俗，易理解。用无固按期限劳动合同这个定义，也容易使人觉得是永久性合同，没办法解除或终止。有意思的是，国内《合同法》也有“不按期”合同的规定。《合同法》第二百一十五条：出租期限六个月以上的，应当使用书面形式。当事人未使用书面形式的，视为不按期出租。出租期间届满，承租人继续用出租物，出租人没提出异议的，原出租合同继续有效，但出租期限为不按期。《合同法》对应使用书面形式而未使用的出租合同，同样命名为“不按期合同”。当然，因为出租合同的商业性，应实行意思主义。但劳动合同的性质与商业合同毕竟有所不同。因为劳动法规定不按期限劳动合同不能随便解除，不按期劳动合同并不可以与不按期限出租合同一样，随时终止。
2、国内劳动法对无固按期限劳动合同概念的历史沿革劳动合同是指雇主与雇员就打造劳动关系达成的有关权利义务的约定。劳动合同依据期限的不同，可以分为固按期限劳动合同、无固按期限劳动合同和以完成肯定工作任务为期限的劳动合同。“固按期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同”。（劳动合同法）对此概念，大伙的建议都比较一致。无固按期限劳动合同，从字面意思去看，最朴素的理解当然是合同没固按期限，即没约定终止期限。无固按期限劳动合同刚开始是在《劳动法》中规定，但其概念却是在劳动部《关于贯彻实行〈中国劳动法〉若干问题的建议》（以下称《建议》）：无固按期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。对于无固按期限劳动合同的概念，劳动合同法草案刚开始是如此规定的：无固按期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同。已存在劳动关系，但用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固按期限劳动合同，并应当准时补办订立书面劳动合同的手续。草案在一审时，有委员提出，未书面订立合同须视为已订立无固按期限合同，没办法操作，且可能没有利于劳动者。因此，草案二审稿改为：无固按期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。用人单位自办理用工手续之日起超越一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的薪资。草案三审稿在此基础上加上“确定”二字，以期表达更准确。因此三审稿对此概念改为：无固按期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。在此之后，四审稿也同样采纳了如此的概念，并最后写入劳动合同法，获得通过。
3、对无固按期限劳动合同定义的理解和剖析对无固按期限劳动合同的概念，按理来讲不应有太多的疑义。笔者觉得，《建议》对无固按期限劳动合同的概念，还是比较准确的。《劳动合同法》制定初期，也是沿续这肯定义。学界对无固按期限的概念也大多与此相似。“无固按期限劳动合同，又称不按期劳动合同，是劳动合同双方当事人只约定合同的起始时间，不约定其终止日期的劳动合同”。（注：《试论职业稳定权——兼谈瑞典劳动法对国内劳动权内涵的启示》金*杰《劳动法评论》第1期）如此的表述，也容易将所谓的“事实劳动关系”纳入其中，加以保护，这在后面将加以讲解。从上述国内立法历史来看，学界及劳动行政部门对无固按期限合同的概念并没什么歧义。大伙一直都觉得，无固按期限合同是“双方未约定终止时间的合同”，只是因为劳动法及劳动合同法草案中均规定劳动合同须采纳书面形式，因此劳动合同法草案规定须是有书面约定。草案对未订立书面劳动合同的状况，均推定为无固按期限合同的规定。如此当然也是符合法理的。一方面，从举证解度来讲，哪个倡导是固按期限，或其他约定终止期限的，应由倡导者承担举证责任。其次，从保护劳动者的角度出发，将对合同期限的举证责任归在雇主一方，实行无固按期限劳动合同推定，雇主觉得合同是有固按期限的，须提供证据证明，也符合劳动法立法宗旨。当然假如劳动者倡导合同是有固按期限的除外。经过三审四审的修改，正式法案中无固按期限劳动合同的定义反而变得困难理解。依据法案的概念，劳动合同是无固按期限还是有终止期限，需要劳动者与用人单位约定。约定是一个主动行为，在双方没就此进行约定的状况下，则不是无固按期限劳动合同，那是什么合同？打一个非常浅显的比方，一用人单位与劳动者签订合同，在合同中对薪资职位等条约均进行了约定，但对合同期限并没作出具体的约定。那样，能说双方没有劳动合同吗？假如存在劳动合同，那样存在的是什么劳动合同关系？依据《劳动合同法》的第十七条规定，劳动合同应当拥有以下条约：（一）用人单位的名字、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的名字、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地址；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业风险防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事情。上述合同缺少劳动合同期限，不拥有劳动合同必须具备条约。如此的合同是否因为欠缺必须具备条约无效呢？显然如此理解，对维护当事人意思自治并无好处，也不利于保护劳动者的权益。对如此的合同，换一个角度理解，不是正好符合无固按期限劳动合同的特点吗？这样来看，《劳动合同法》对无固按期限合同的概念无疑是不够准确的。《劳动合同法》之所以规定“无固按期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，根源在于法律规定劳动合同须使用书面方面订立。因为劳动合同须以书面方面订立，因此，合同有无终止期限，仍须由双方约定。规定劳动合同需要使用书面形式订立，否认无固按期限合同推定，进而沿着这一逻辑继续往前，致使概念出现事实劳动关系没办法纳入无固按期限合同保护范畴。这也正是笔者下面要谈的问题。除此之外，笔者在这里还要谈到一点，为何多数企业赞成如此的规定——即对于无固按期限合同须由双方明确约定，缘由仍在于大部分企业经营者仍觉得，无固按期限劳动合同是企业给予劳动者的恩惠，而不是原本就应这样。
4、事实劳动关系与无固按期限合同的关系关于劳动合同形式，国内劳动法及劳动合同法均规定，须使用书面形式。劳动合同是一种特殊的合同，“劳动合同作为合同的一种，从本质是诺成性合同双方意思表示一致，合同即可成立。”“当事人虽未采取法定形式订立合同，只须有其他证据证明合同的存在，就不可以以没书面协议而倡导合同无效。”（安*萍，“论劳动合同书面形式的法律效力”，山东大学学报，2003.02）综览各国劳动法规定，劳动合同并不限定订立形式，可以是书面形式，也可以是口头形式，大多数并不作强制需要。有意思的是，《合同法》对出租合同同样有订立形式的需要。《合同法》第二百一十五条：出租期限六个月以上的，应当使用书面形式。当事人未使用书面形式的，视为不按期出租。出租期间届满，承租人继续用出租物，出租人没提出异议的，原出租合同继续有效，但出租期限为不按期。可见，《合同法》对期限在六个月以上的出租合同，也规定应当使用书面形式，但这只不过一主张性规范，并非说未使用书面形式的便违法，无效，只不过规定未使用书面形式的为不按期限，即无确定终止期限。对租期届满未签订合同而继续用的，也觉得是不按期合同。对照上面的规定，劳动合同其实同样可以作这样规定，而不是一律规定须使用书面形式。对于未使用书面形式签订劳动合同的，根据以往的理解，这种劳动关系为事实劳动关系。对这样的情况，《劳动合同法》规定，用人单位应在打造劳动关系后1月内签订书面劳动合同，不然应双倍支付薪资。一年后仍未签订书面合同的，视为成立无固按期限劳动合同。这当然能解决劳动合同法推行后劳动关系的打造。但对于在《劳动合同法》推行前已经打造的劳动关系，并未加以规定。《推行条例》对《劳动合同法》进行了补充健全（注：推行条例第五条：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面公告后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面公告劳动者终止劳动关系，不需要向劳动者支付经济补偿……”，第六条：“用人单位自用工之日起超越一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当根据劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的薪资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面公告劳动者终止劳动关系，并根据劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”），但对此也没涉及。在此之前，劳动行政部门就专门对事实劳动关系进行过规范（注：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事情的公告》劳社部发〔2005〕12号，《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是不是应该支付经济补偿金问题的复函》劳社厅函〔２００１〕２４９号、《劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同,职员需要经济补偿问题的复函》劳办发〔1996〕81号2002年十月16日等）。《劳动合同法》推行后，实践中最容易产生纠纷的是，在该法推行前打造事实劳动关系的用人单位与劳动者就劳动合同的签订没办法达成一致，其中基本是对薪资及工作职位约定有分歧，在《劳动合同法》推行一个月后仍没办法签订劳动合同。因这类职员并不是《劳动合同法》规定的“自用工1月内”或“自用工1月后”这种情形，《劳动合同法》其实对这种劳动关系其实未提供法律调整。另外,《劳动合同法》推行后，原有固按期限劳动合同到期，劳动者仍在用人单位继续工作，但用人单位与劳动者因为各种缘由未准时续签劳动合同，使得双方仍旧保留劳动关系的现象，仍将存在。这一情形与上述情形同样是事实劳动关系，《劳动合同法》同样没相应规定。这类悬而未决的事实劳动关系问题仍有待法律进行规定，劳动合同法对此却未加以看重。是立法者觉得《劳动合同法》的推行将结束这一状况，因此疏漏了这一点，还是另有其意？假如将这类事实合同作为不按期劳动合同看待，那样这类问题将迎刃而解。实践中，事实劳动关系并不是不做任何约定。用人单位招聘职员时，虽然不签订书面合同，但实质是对工作职位，薪资等基本条约还是有约定的。对于劳动期限，当然也有些会进行口头约定，但一般都没对劳动合同期限作出约定。上述约定虽然没以书面形式约定，但事实上是存在的。对薪资如没约定，则可根据《劳动合同法》规定办理。因此，用人单位虽然未与劳动者签订书面合同，但双方还是存在口头的劳动合同，双方据此打造劳动关系。由此可以得出如此的结论，事实劳动关系的双方其实是存在劳动合同的，只是没以书面形式表现出来。《劳动合同法》草案对事实劳动关系是如此规定的：已存在劳动关系，但用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固按期限劳动合同，并应当准时补办订立书面劳动合同的手续。对《劳动合同法》草案的上述规定，笔者觉得是符合法理的，也符合情理和对劳动者的保护。笔者觉得，对事实劳动关系的期限，除上述规定“除劳动者有其他意思表示”情形外，还应加上用人单位有证据证明劳动合同期限的状况。如用人单位没办法证明劳动合同期限，那样，如此的事实劳动合同不就是“双方未约定合同期限的劳动合同”吗？综上所述，笔者觉得，对于事实劳动关系的期限，如用人单位能提供证明证明双方有过约定，则应依当时约定。如没办法证明，除非劳动者有其他意思表示，应视为双方打造了无固按期限劳动合同。相应的无固按期限合同解除、补偿等规定对没办法证明期限约定的事实劳动关系同样适用。同样，劳动者如提出解除合同，也应提前30天公告用人单位，如此就可防止致使劳动者随时解除合同，给用人单位以忽然袭击。对维持劳动关系的稳定，维护用人单位的人力资源管理也是有利的。与此相应的是，《劳动合同法》对劳动关系双方订立书面合同应作为主张性规范，但不是强制性规范。《劳动合同法》规定劳动合同应使用书面形式，用人单位应在1月内签订书面劳动合同，不然应支付双倍薪资。如一年内仍未签订的，则视为双方存在无固按期限劳动合同。虽然如此的规定比《劳动法》更具操作性，更能保护劳动者合法利益。但从《劳动合同法》推行后的现实状况看，仍有很多用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，这其中大多数是中小微型企业，或个体劳动者。最近因为金融危机的影响，经济不景气，中小微型企业经营出现前所未有些困难，很多企业出现裁员潮。企业因为全球经济环境的影响，致使经营困难而裁员，只须企业裁员是根据法律规定办理，也是无可厚非，不可以求全责备，觉得企业不应该裁员。毕竟企业也是趋利性组织，也要计算本钱，是要以营利为目的。但目前不少中小微型企业裁员中遇见的问题是，用人单位如未与劳动者签订书面合同的，不排除劳动者在辞职后再依据《劳动合同法》的这一规定，向用人单位索赔，需要用人单位支付未签订劳动合同的双倍薪资，这必然给这类中小微型企业雪上加霜。基于此，笔者觉得，假如当初《劳动合同法》使用无固按期限劳动合同的推定，而不是强行规定非得使用书面合同形式，并规定支付双倍薪资的处罚。如以劳动者自2008年1月薪职，现被企业裁员，那样其提出的赔偿到今天通常都是一年多薪资，相比推定双方形成无固按期限的劳动合同而裁员的状况，后者需支付的经济补偿金或赔偿无疑更小些，这对用人单位无疑也更有利。